婚姻忠诚协议是否有效，上海高院已作明确解释
上海市高级人民法民事法律适用问答 2003年第1期对“夫妻忠诚协议”纠纷问题进行了解释。
问：夫妻在婚前或婚后所签订的一方应当对另一方忠实，不得有婚外情，如有违反，违反的一方应当支付违约金或赔偿损失的约定，是否具有可诉性，法院应否支持当事人的诉请？
答：婚姻法第四条所规定的忠实义务，是一种道德义务 ，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议，所以，经高院审委会讨论，已明确，（1）严格执行最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》的规定，对当事人仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。（2）对夫妻双方签有忠实协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理。（3）除婚姻法第46条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院对此诉请不予处理。（4）之前已审结并发生法律效力的相关案件不再调整。
（本案发生在上海高院出台相关政策之前）上海市闵行区人民法院审理了一起因婚外情而引发的“夫妻不忠赔偿案”。法院判令违反“忠诚协议”的男方赔偿女方25万元。这是婚姻法修改后，道德协议具有法律效力的首起判例。它开了一个先河：即通过协议的合法方式，让法律作用于婚外情。
“忠诚协议”不忠者要赔对方30万
年届不惑的曾明原是上海一家企业的营销人员，与前妻离婚后在常州创业。1999年，通过征婚，他与同是离异的贾雨虹相识。经过短暂接触，他们在几个月后登记结婚。由于双方均系再婚，为慎重起见，2000年6月，夫妻俩经过“友好协商”，签署了一份“忠诚协议书”。协议约定，夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感。协议书中还特别强调了“违约责任”：若一方在婚期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方不道德的行为(婚外情)，要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。
协议签订后不久，贾雨虹就感到丈夫与别的异性有染。
2001年8月，曾明生日那天没有从常州回上海。贾雨虹顿觉可疑，遂约亲友一起赶往常州，并隐于曾明的住处守望。下午，她发现丈夫与一年轻女子一同进屋，直至次日凌晨未见离开。
危机四伏的婚姻终于破裂。2002年5月，曾明向法院提出离婚诉讼，法院判决双方离婚。与此同时，贾雨虹以曾明违反“夫妻忠诚协议”为由提起反诉，要求法院判令曾明支付违约金30万元。
法院判决丈夫一次性赔偿25万
面对贾雨虹的反诉状，审判长顾亚安“当时颇感困惑”。毕竟，这是个没有先例的案子。直到去年，“夫妻应当相互忠实”才被写进新修订的婚姻法里。并且，这只是一个宣言性的条款、一种法律精神或原则，人们并不能单凭这一条来状告配偶对自己不忠。
这起“不忠赔偿”案争议最大的焦点在于：当事人签署的“忠诚协议”是否具有法律效力？顾亚安法官说，夫妻忠实义务是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否，很大程度上有赖于此。正因此，新修订的婚姻法第4条规定“夫妻应当相互忠实”，并在第46条规定，有重婚、有配偶者与他人同居等情形之一而导致离婚的，“无过错方有权请求损害赔偿”。虽然，对违反夫妻“忠诚”义务、情节尚未达到“重婚”、“与人非法同居”等严重程度的一方如何承担相应责任，法律未做具体规定，但法律也未明文禁止当事人自行约定。
而贾雨虹与曾明约定30万元违约责任的“忠诚协议”，实质上正是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，“完全符合婚姻法的原则和精神”。也正是这一具体的协议，使得婚姻法上原则性的夫妻“忠实”义务具有了可诉性。
顾亚安法官认为，既然协议没有违反法律禁止性规定，且是在双方没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订的，协议的内容也未损害他人利益，因而当然有效，应受法律保护。
同时，在指认自己有不忠行为的证据面前，曾明又不能进行有说服力的反证，据此，法院认为曾明“存在违约行为”，遂判令他支付对方违约金30万元人民币。曾明不服判决，向上海市第一中级人民法院上诉，但不久即撤诉。最终，曾明赔偿贾雨虹25万元人民币，当场一次性付清。一场特殊的“夫妻不忠赔偿案”尘埃落定。
专家争鸣婚外情赔偿不能搞强制
这起法律上已有定论的判例，在引起人们兴趣的同时更引起了法律界广泛关注与争议。将婚外情纳入司法影响力范围，法律的手是否伸得过长？如果法院纷纷效法，法律留给人们的私生活空间还有多大？
曾参与婚姻法修改研讨的北京大学婚姻法专家马忆南用“十分警惕”来表达她对法院判定“不忠赔偿”的担忧。她认为，除非自愿履行，当事人不得就一般婚外情要求赔偿，法院不能强制执行“忠诚协议”，因为“这超出了现行法律的规定”。婚姻法规定“夫妻应当相互忠实”而非“必须忠实”，“应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务。婚姻法规定的过错方四种赔偿情形并不包括婚外情，判定“不忠赔偿”显然扩大了对法律的解释。再者，从定约权的角度而言，“忠诚协议”也是无效的。因为法律允许夫妻对财产关系进行约定，但并不允许通过协议来设定人身关系。人身权是法定的，不能通过合同来调整。
“忠诚协议”遏制婚姻出轨
但顾亚安法官强调，职业法官首先考虑的是当事人的行为是否违背了法律的禁止性规定。既然婚姻法没有明确禁止夫妻就忠诚问题进行约定，协议又出自平等双方的真实意愿，不损害他人利益，且有利于纯化善良风俗，那就是法律所能接受的。再者，从事后救济的角度看，如果双方没有协议的话，不忠诚夫妻关系的一方是否会赔偿？赔偿多少？法院大多难以定夺。但若有了具体协议，无过错方就会相对顺利地获得既定数额的赔偿，而不会因为婚姻法的原则性规定落空。
国浩律师集团的方祥勇律师认为，婚姻本身即契约。一方在背叛对方之前，就得考虑违约所要付出的成本。只是在没有具体协议约束的情况下，双方承担的是道德义务。而道德成本对于个人来说毕竟是隐性的，是不确定的。一旦签订了协议，就将隐性化的道德成本显性化了，他(她)很可能就会三思而行。从这个意义上说，忠诚协议对于维系婚姻稳定将起到积极作用，“法院的判例是对现实生活中婚外情泛滥所作出的积极回应”。
签下协议不等于婚姻保险
但马忆南针锋相对地指出，不承认“忠诚协议”的法律效力并非鼓励婚外情。“婚外情是不道德的”肯定是一种主流道德规范，但道德的问题要靠道德来调整，“法律要给人们留下一个私生活空间”。
她告诫，法律工作者一定要在民众的情绪冲撞下保持清醒，不能因为对不道德行为的反对，就对法律进行扩大解释，从而加重对过错者的打击。而从现代社会权利结构看，个人自由、私生活的隐私权要高于配偶身份权。因为“文明社会的基石是人的尊严和自由，破坏了它，付出的社会成本就会很高。”正因此，在国外的类似判例中，法官即便同情婚姻的受害方，也会以其他的形式进行弥补，而不会将婚外情作为判决指向。此外，就效果而论，法律的绳索也未必能缚住婚姻的翅膀。本案贾雨虹用心良苦却成空即是明证。
法学者杨晨光告诫：“别以为有了一纸‘忠诚协议’婚姻就有了保险，婚姻毕竟还是以爱情为基础，法律只能止步于卧室以外。”
理论探讨：夫妻之间忠诚协议（保证书）的法律效力
当前离婚案件中，70%涉及婚外情。显而易见，一方不履行夫妻忠实义务，是导致现代婚姻关系解体的主要原因。为避免婚外情的发生或再次发生，夫妻一方出具的“保证书”、“忠诚协议”在离婚诉讼中屡见不鲜。从实务角度来看，如何看待和掌握这一问题，就成为婚姻律师直接面对的问题。
案例：张兰（化名）与陈海（化名）系自由恋爱，后于2002年5月在上海市某区登记结婚。婚后，张兰发现陈海与一女子关系暧昧，并有过性关系。张兰痛不欲生，要与陈海离婚。陈海跪下求饶，并表示愿意痛改前非。在双方父母的调解下，陈海出具保证书一份，保证书内容如下：
保证书
我（陈海）做了对不起妻子张兰的事情，我非常后悔，决心要痛改前非。我以后绝不再做对不起张兰的事，决不再打骂妻子，听妻子的话，否则，放弃所有的共同财产。
保证人：陈海
年月日
协议签订几个月后，张兰发现陈海依然与那女子藕断丝连，虽然回家过夜，但总是借故早出晚归。有一次借口去北京出差，张兰却听朋友说当晚就在外滩看见陈海与一陌生女子一起游玩。失望和愤恨之余，张兰决定离婚，并按协议主张所有的共同财产。
那么，张兰与陈海签订的夫妻忠诚协议有效吗？
一、法学理论界对忠诚协议的观点。
对于忠诚协议，目前法学理论界有二种观念：
第一种，此协议不应受法律保护，理由如下：
第一、此类约定的履行与制裁，是亲情的问题，不是法律问题，法院并不适于处理此类复杂而敏感的亲情问题。所以，无论是从协议的目的还是内容来看，双方都无建立法律关系的意图，这是一个默示“排除法院管辖”的协议，所以不受法院强制力保护。
第二、《婚姻法》第四条规定的夫妻之间有相互忠实的义务，只是一个宣言，一种法律价值取向，结合最高院关于《婚姻法》若干问题的解释（一）第三条，法律没有把夫妻双方相互忠实规定为一项义务。因为有配偶者与他人通奸或者发生“婚外情”仅仅是道德问题，法律虽不鼓励，但也不应加以限制，当事人也不可以通过契约加以限制。理由是，涉及到人身自由的权利，不能通过合同契约加以限制，即使是违反道德的行为也不应例外。
第三、侵权损害不能通过合同契约预定。理由是在侵权法中实行的是填补损害的赔偿原则，如果允许当事人对此侵权损害事先约定，就违反了填补损害的原则，也会造成有钱人任意侵犯他人权利的恶果。
第四、个人隐私权、人格权应高于“忠诚原则”。如果法院赋予“忠诚协议”以法律效力，则为了确定一方当事人有“违约行为”，一方当事人或人民法院就有举证证明和查证的义务。在这个过程中，势必会使婚姻另一方甚至是无辜第三者的隐私暴露于公众之下。
第五、赋予“忠诚协议”以法律效力的另一个后果是鼓励婚姻当事人在结婚前都缔结这样一个协议，以“拴住”对方，这样势必会增加婚姻的成本，另一方面也会使建立在纯洁的爱情和相互信任基础上的婚姻关系变质，婚姻不免变成类似商人买卖的讨价还价。
第二种观点认为，此协议应受法律保护，理由如下：
第一、婚姻法允许夫妻双方可以自己约定财产的处理方式，拥有对财产的处理权。同时，新婚姻法也规定，如果因重婚、有配偶者与他人非法同居等过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。此外，夫妻相互保持忠诚是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否很大程度上有赖于此。违约赔偿的“忠诚协议”，实际上是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合婚姻法的原则和精神，所以应该而且能够得到法律的支持。
第二、只要“婚姻协议”在制订时，婚姻双方自愿约定的内容没有违反法律禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益，约定的赔偿数额有可行性。同时，双方在协议中体现的是各自的真实意愿，并且在平等、自愿的前提下签约，法律就应该认可它，法官就应该采信它。
二、审判实践对于忠诚协议的意见。
法院对于忠诚协议的意见，让我们从2003年元月《人民法院报》刊登的上海市闵行区人民法院的一个判例谈起。
原告曾明离婚后通过征婚，与也曾离异的贾雨虹相识（均为化名）。经过短暂的接触，几个月后双方登记结婚。由于两人均系再婚，为慎重起见，2000年6月，夫妻俩经过“友好协商”，签署了一份“忠诚协议书”。协议约定，夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感。协议书中还特别强调了“违约责任”：若一方在婚期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方不道德的行为（婚外情），要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。协议签订后，在婚姻存续期间，贾雨虹发现曾明与其他异性有不正当关系。2002年5月，曾明向法院提出离婚诉讼，与此同时，贾雨虹以曾明违反“夫妻忠诚协议”为由提起反诉，要求法院判令曾明支付违约金30万元。法院经过审理，依据双方达成的忠诚协议，判决曾明支付对方“违约金”30万元。
上海市闵行区法院的理由如下：夫妻忠实义务是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否，很大程度上有赖于此。正因此，新修订的婚姻法第４条规定“夫妻应当相互忠实”，并在第４６条规定，有重婚、有配偶者与他人同居等情形之一而导致离婚的，“无过错方有权请求损害赔偿”。虽然，对违反夫妻“忠诚”义务、情节尚未达到“重婚”、“与人非法同居”等严重程度的一方如何承担相应责任，法律未做具体规定，但法律也未明文禁止当事人自行约定。而贾雨虹与曾明约定30万元违约责任的“忠诚协议”，实质上正是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，“完全符合婚姻法的原则和精神”。也正是这一具体的协议，使得婚姻法上原则性的夫妻“忠实”义务具有了可诉性。所以，主审法官得出了这样的结论：既然协议没有违反法律禁止性规定，且是在双方没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订的，协议的内容也未损害他人利益，因而当然有效，应受法律保护。
上海市闵行区的这个判例公布后，在全国法学理论界引起轩然大波，支持的声音和反对的观点都不绝于耳。本案被反诉人曾明虽然对一审不服向上海市二中院提起了上诉，但在上诉期间，上诉人与被二诉人达成了调解协议，曾明向贾虹雨支付25万元双方握手言和。因此，本案中的忠诚协议是否有效并没有得到上海更高一级法院的认可或否定，就使得忠诚协议是否有效在法院系统的观点具有模糊性。但从律师的角度来看，既然法院特别是上海法院系统对忠诚协议曾有判例支持，在没有相反判例的情况下，我们律师还是建议签订过忠诚协议的受害方持忠诚协议主张权利，因为在一般情况下，既然上海法院已有支持忠诚协议的先例，其后的案例上海法院很难再不支持，在案情性质相同的情况下，如果一个地区的法院就同一事实做出两个截然不同的判决结果，根据逻辑上的“同一”论，必然一个为真、一个为假，一个判决错误，一个判决正确，这会让法院系统陷入为难的境地，同时会引起按审判程序再审的后果。因此，在法律没有明文规定的情况下，即使理论界对判决争议颇大，上海法院再做出相反判决结果的可能性相对较小。因此，从保护弱者角度出发，还是可以建议当事人通过忠诚协议的方式保护自己的合法权益的。
二、忠诚协议书写要注意的问题。
再回到篇首分析一下陈海为张兰书写的保证书：
保证书
我（陈海）做了对不起妻子张兰的事情，我非常后悔，决心要痛改前非。我以后绝不再做对不起张兰的事，决不再打骂妻子，听妻子的话，否则，放弃所有的共同财产。
保证人：陈海
年月日
从律师的审视角度来看，陈海为张兰书写的这份保证书不具可执行性，一旦产生争议，法院很难依该份协议的约定支持张兰的请求，主要原因在于，该协议给付财产生效的条件太过于模糊，不够准确、具体。
比如，“对不起妻子的事情”包括哪些，最好以列举方式明确范围。
相比而言，以下这份保证书的可执行性就会大得多：
保 证 书
保证人：
保证内容：
由于我有婚外情，并且脾气粗暴，在与妻子结婚后多次对她无故打骂，并对她的父亲有辱骂的行为，导致现在夫妻感情出现裂隙。现经冷静思考，我认识到了自己的不足和错误。现保证以后遵循以下内容：
1、不实施有不忠实于夫妻情感的行为（如婚外性行为）。
2、不贬低妻子的人格，辱骂妻子。
3、不刁难、干涉、猜疑妻子以及阻止、限制妻子的人身自由，实施影响妻子正当工作生活的行为。
4、不殴打、漫骂妻子的父母家人。
5、不隐瞒和私藏个人收入，双方所有收入都存入同一银行帐号，家庭开支和个人支取应经双方协商后再从存折上支取。
6、不以拳打脚踢、咬、掐、拧、推、搡等暴力手段殴打妻子。
如果我今后有以上任何行为之一，或有其他行为导致妻子不堪忍受而提出离婚，视为我自愿放弃属于我的夫妻共同财产的份额，所有的夫妻共同财产归妻子一人所有。
以上行为是我的真实意思表示。
保证人：
年月日
当然，以上保证书的内容过于宽泛，而不是仅对婚外性行为的约束，在审判实践中是否能得到法院支持值得商榷，但可以在庭审中争取主动应当是不争的事实。
此外，尤为重点的一点是，在法庭上如何举证证明另一方做了违反忠实义务的行为。比如，是否有婚外性行为。聊天记录、电话清单、书信往来、目击一同进入房间一夜未出等都不能直接证明有婚外性行为的发生。收集相关证据尤为重要，不要指望对方当事人在法庭上尊重客观事实，承认自己先前的行为，而是要自己在庭前做好充分的调查取证工作，用证据而不仅是言辞来证实对方违反了约定的义务，这样，才可能取得胜诉。
现因上海市高院出台了相关解释，夫妻之间的忠诚协议纠纷不具有可诉性，法院不会受理。
（上海律师黄方明编辑）