卖家收首付未注销银行抵押买家如何维权
【案情介绍】
2009年6月29日，房屋出售人苏小姐与房屋买受人童先生经房屋中介公司居间介绍签订《上海市房地产买卖合同》一份，约定由童先生向苏小姐购买其位于上海市**区**路***弄**号***室房屋（以下简称涉案房屋）一套，房屋建筑面积212.79平方米，房屋总价为人民币655万元，其中补充条款第4条明确约定“在甲（苏小姐）、乙（童先生）双方签订本合同后三个工作日内，甲方应与其贷款银行预约还贷时间，在甲方与其贷款银行约定还贷当日，甲方应去银行还清贷款，并在取得银行交付的办理注销抵押登记的材料后七个工作日办理完结注销房屋抵押登记事项。”第6条规定“在甲方办理完结注销抵押登记事项后且**区房地产交易中心税务部门作出本次房地产交易之税费审核结果之日起三个工作日内，甲乙双方应共同赴**区房地产交易中心办理产权过户（送件）。送件当日（以**区房地产交易中心出具该房地产以乙方为权利人的收件收据为准），乙方向甲方支付第二笔房款为人民币295万元整，另外5万元尾款待房屋验收交付且办理完该房地产水、电、煤气、电话、有线电视等设备（若有）、物业维修基金及该房地产的更名手续后当日支付。”合同并就涉案房屋买卖的违约条款等其他内容作了明确规定。
合同签订前，童先生向苏小姐支付购房定金人民币40万元，合同签订当日，童先生向苏小姐支付购房款人民币315万元，此款与已支付的定金构成涉案房屋交易之首付款人民币355万元。然而，在童先生支付了首付款后，苏小姐竟然没有将首付款用来还清所欠银行贷款，而是将此款用于偿还外面所欠下的高利贷，已无能力去银行还贷，更无从办理注销银行抵押。对此，童先生极为气愤，而童先生更难接受和惊讶的是，经打听，苏小姐竟然是个好赌之徒，外面欠下的赌债及高利贷无从查实且正被上海市公安局***分局刑事拘留，关押于看守所。而房屋内尚有400万元的银行抵押，而自己尚欠苏小姐的购房款为300万元，面对此情此景，童先生几乎绝望了，后找到本律师。
本案童先生维权作何选择：是选择诉讼要求苏小姐继续履行合同并追究其违约赔偿责任，还是选择诉讼要求解除合同并追究苏小姐违约赔偿责任。
【黄方明律师观点】
1、如果童先生选择解除合同并追究苏小姐的违约赔偿责任，在法律程序上是完全可行的，判决结果也在意料之中。然而有利的判决结果在事实上不一定最有利于对当事人权益的保护。结合本案，苏小姐的房屋是上海唯一一套住宅，且人去楼空，在执行程序中，面临400万元的银行抵押，指望被关押在看守所可能遭刑罚处罚的苏小姐去还贷几乎没有可能，苏小姐也无其他可供执行的财产。故要求苏小姐承担违约赔偿责任，不但违约金很难执行到位，就连已支付的355万元购房本金也可能收不回来。可见，诉讼方向选择错误，即使是诚信守约的一方，最终也可能得到血本无归的结局。
2、如果童先生选择继续履行合同并追究苏小姐的违约赔偿责任，其交易相对比较安全，在很大程度上避免了交易风险，这样既可以让童先生得到房屋产权，又能得到部分违约金以冲抵房价款，减轻购房压力，在经济上也是划算的。不过基于本案童先生尚欠苏小姐购房款300万元与苏小姐尚欠银行贷款400万元之间这一100万元的差距，本律师认为，童先生可以结合2009年房产行情节节看涨的情形在权衡利弊的基础上，想办法帮苏小姐把这400万元的银行贷款还清，至于童先生作为买家垫付的这100万元与卖家苏小姐之间形成的债权债务可以日后择时解决，这样的解决方式比已付355万元血本无归及无法取得房屋产权于童先生而言要有益得多。
童先生思量再三，最终接纳了本律师的观点并委托本律师向上海市**区人民法院提起要求苏小姐继续履行合同并追究其违约责任的房屋买卖合同纠纷诉讼，童先生最终取得了涉案房屋的产权，加之法院支持的违约赔偿金及房屋看涨等因素，比较下来，童先生遭受的购房损失还是在其心理范围内。
（本文系黄方明律师原创，转载时请注明作者和出处，否则依法追责）