上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答
（上海市高级人民法院民一庭 2002年2月6日）
一、劳动争议案件的提起与受理
（一）、未领取就业证的国（境）外自然人，与本市用人单位之间形成劳动关系，发生劳动权利义务内容争议的，是否作为劳动争议案件
答：此类争议符合民诉法规定的民事案件受理条件的，目前可作为一般民事案件由人民法院直接受理。
〖说明〗
本条是关于国（境）外人员在我国境内发生劳动争议，目前暂时可由人民法院直接受理的规定。
在高院和上海市劳动局于1996年对劳动争议案件进行研讨时，考虑到如果受理国（境）外劳动者在本市单位就业而引发的劳动争议案件，等同于鼓励非法就业，因此作出了不予受理的规定。
随着对外开放的进一步扩大，这类纠纷也在不断增多，考虑到受理后也可以宣告无效的方式否定其合法性，因此作出上述调整，同时考虑到劳动仲裁部门的实际情况，决定暂时由人民法院直接受理。
〖理由〗
根据劳动法第2条第1款规定：“在中华人民共和国境内的企业、个人经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”。国（境）外自然人的非法就业当然不能受到劳动法的保护。但国（境）外自然人在我国非法就业发生的劳动权利业务争议，又确属于平等主体之间民事权利义务争议，因此，如符合民诉法规定的起诉条件的，可作为一般民事案件，由人民法院受理。
（二）、国（境）外法人或其他组织擅自招用劳动者在本市就业，发生劳动权利义务争议的，是否作为劳动争议案件受理？
答：此类争议符合民诉法规定的民事案件受理条件的，目前可作为一般民事案件受理，以国（境）外法人或其他组织为当事人。
〖说明〗
本条是关于国（境）外法人或者其他经济组织在我国境内擅自招用劳动者发生劳动权利义务争议，如何从程序上处理的规定。
随着个改革开放的深入，许多国（境）法人或其他组织在上海设立分支机构或办事处，对他们用工中发生的纠纷如何处理，过去高院和劳动局的有关文件曾规定，未通过一定程序擅就业发生争议的，劳动仲裁机构和人民法院都不予受理。这样的规定导致我国当事人发生纠纷时投诉无门，不利于保护我国当事人的合法权益。考虑到劳动争议仲裁部门受理案件的实际情况，对这类争议，凡符合民事诉讼法规定的民事案件受理条件的，决定暂时作为一般民事案件由人民法院直接受理。
〖理由〗
不管我国劳动者实际劳动是否经过规定程序得到批准，他们之间的劳动争议属于民事争议是确定的，不能因为劳动者未办理有关手续就剥夺其诉讼权利。根据我国法律完全可以对我国公民在境外企业驻国内办事处就业引发的纠纷进行处理。
（三）、劳动者与用人单位解除或终止劳动关系时，因返还单位或个人财物的争议，是否作为劳动争议案件？
答：劳动者或用人单位占有对方财物的行为与劳动权利义务相牵连的，应作为劳动争议案件；劳动者或用人单位占有对方财物的行为，与劳动权利义务没有关系或属于非法占用或临时占有，因此发生争议的，不作为劳动争议案件。
〖说明〗
本条是关于劳动者与用人单位之间因返还财物而引发的纠纷是否属于劳动争议的规定。
一般情况下，因占有财物而引发的纠纷属于一般民事纠纷，不作为劳动争议案件，因而也就不适用劳动争议仲裁前置程序、仲裁期限的一些特别规定。但在劳动关系中劳动者占有单位财物往往与劳动权利义务相牵连，例如劳动者占有单位财物是基于劳动合同，或与劳动合同期限、服务期相关，对这种争议应作为劳动争议案件处理。
〖理由〗
民事主体的合法财产受法律保护，任何人不得侵犯。在劳动合同履行过程中，劳动者占有单位财产一般是基于职务上的需要，如单位会让其占有劳动工具或其他设备，这种占有在劳动关系结束时就没有了依据，占用方应当将占有物返还给财物所有人。合同履行中也应强调诚实信用。在合同解除时，合同一方有协助、通知等附随义务。从附随义务的要求出发，占用财物的一方也应当返还占有的财物。
（四）、本市农村户籍劳动者与用人单位之间因缴纳农村养老保险费发生争议的，是否作为劳动争议案件？
答：此类争议应作为劳动争议案件。
〖说明〗
本条是关于本市农村户籍劳动者与用人单位之间的养老保险争议是否作为劳动争议案件，是否要实行仲裁前置的规定。
农村养老保险过去是由本市民政局负责，劳动和社会保障局成立后，改由劳动和社会保障局管理，但争议处理机制并不明确。一种观点认为，我国劳动法调整的是境内用人单位和劳动者之间的劳动关系，农村户籍劳动者享有的养老保险也是社会保障待遇，事关其今后养老问题，因此也应作为劳动争议纠纷。另一种观点认为，农村养老保险问题不同于城镇职工养老保险，如何处理国家尚无明确规定，可不作为劳动争议案件，由人民法院直接受理。我们认为应将此类争议作为劳动争议案件。
〖理由〗
由于劳动法将所有的企业用工行为均纳入其调整范围，并取消了劳动者身份上的限制，而且农村养老保险的争议在本质上与城镇职工养老保险并无二致。这类纠纷虽可通过行政途径解决，但不能因为可以通过行政解决就排斥诉讼途径解决。因此，可将此类争议纳入现行的劳动争议审裁机制内。
（五）、用人单位与劳动者之间因处分发生争议的，是否作为劳动争议案件？
答：用人单位与劳动者之间因单位处分发生争议的，是否作为劳动争议案件应区分情况：单位处分虽涉及经济扣罚等内容，但属于特定性、阶段性的，不涉及劳动合同的解除、变更的，单位有权对劳动者进行管理，不宜作为劳动争议案件；用人单位作出的处分涉及劳动合同的变更或解除的，或者经济扣罚影响劳动者基本生活的，则因此类处分引起的争议可作为劳动争议案件。
〖说明〗
本条是关于单位作出处分发生争议的，是否作为劳动争议案件的规定。
对于这类因单位处分发生的争议是否作为劳动争议，实践中一直存在分歧。有的认为用人单位有用工自主权，对职工处分就属于用工自主权范畴，行政部门和法院不应干预；也有的认为，单位处分如果完全不干预，发生争议也不受理，将导致劳动者权利受侵害时无从救济。本条区分情况：对于单位处分涉及劳动合同变更、解除的，可作为劳动争议案件。单位处分仅涉及经济扣罚，除影响劳动者基本生活的，一般不作为劳动争议案件。
〖理由〗
单位处分是用人单位对违纪的劳动者作出的一种惩诫，也是用人单位维持企业正常生产经营常用的手段。劳动法规定用人单位有权制定劳动纪律和规章制度，对于违反这些劳动纪律和规章制度的人，单位应当有权作出相应处理，人民法院原则上不应干预企业内部的生产经营管理。但考虑到，在以劳动合同作为劳动关系基础的情况下，这种处分不是国家机关对其工作人员处分的性质，而是平等劳动关系基础上的处分，如果单位处分导致劳动合同的解除、变更，或经济扣罚影响劳动者基本生活的，应当赋予当事人救济的途径，可作为劳动合同履行中引起的争议，按劳动争议案件处理。
（六）、劳动者与用人单位因是否符合提前退休条件、从事的工作是否属于特殊工种发生争议的，应否作为劳动争议案件？
答：劳动者对本人是否符合提前退休条件、从事的工作是否属于特殊工种发生争议的，应当向劳动行政部门申请解决，人民法院不应作为劳动争议案件受理；劳动者以用人单位存在过错导致本人社会保险待遇减少、丧失为由，要求用人单位赔偿损失的，人民法院应当作为劳动争议案件受理。
〖说明〗
本条是关于某些特定劳动权利义务争议采取何种途径解决的规定。
随着社会保障制度改革的深入，本市已完全实行了劳动者的养老金由社保中心发送。由此带来的问题是，由于过去是由企业发放养老金，单位在退休条件的掌握上相当严格，而现在却出现了互相配合，以此达到单位减少劳动力，个人可以领取养老金或多领养老金的目的，这样会严重影响社保基金的安全。故本条将上述两种争议规定为由劳动行政部门处理，不作为劳动争议案件。只有因单位过错造成劳动者社会保障待遇损失的，才作为劳动争议案件。
〖理由〗
劳动者是否可以提前退休、从事的工作是否属于特殊工种，事关劳动者能否到社保中心及时领取养老金或足额领取养老金。但由于单位很可能和劳动者达成默契，会给社保基金的安全带来隐患。如果由社保部门对此进行审核，就能有效防止上述情况的发生。这是法律赋予社保部门的行政职责。当事人如对社保部门实施的审核、认定等具体行政行为有意见，应通过行政复议或行政诉讼的途径解决。对这类争议不能按劳动争议对待。但对于客观上确实因单位不申报、错报工龄，给劳动者造成经济损失（由于社保中心不补发过去的差额，只是往后按新标准发放。），劳动者要求单位赔偿损失的，可按劳动争议案件处理。
（七）、用人单位拖欠、克扣劳动报酬（包括加班报酬）的，其申请劳动仲裁的期限和劳动报酬请求权的时效如何计算？
答：用人单位明示拒绝支付劳动报酬，或承诺另行支付劳动报酬的期限已届满，或劳动者追索劳动报酬被拒绝的，一般可以视为争议已发生、劳动者应在劳动法规定的60天期限内申请劳动仲裁。如果用人单位未明示拒绝支付劳动报酬，或承认欠付劳动报酬，但未明确偿付期日的，争议发生时间可从劳动者追索之日起算。鉴于劳动部《工资支付暂行规定》明确规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存2年以上备查，故劳动者在劳动报酬发生争议之日起60日内申请劳动仲裁，其实体追索劳动报酬的时效以2年为限。追索2年以上的劳动报酬，则以用人单位没有异议为限。
〖说明〗
本条是关于劳动争议申请仲裁的期限及劳动报酬请求权时效的规定。
由于劳动法规定当事人申请劳动争议仲裁的期限是60天，所以实践中有的人认为劳动报酬只能保护60天，即，到约定发薪日单位未发工资的，劳动者就应当在次日起60天内主张，否则就不能得到法律保护。我们认为，劳动法规定的60天是申请仲裁的期限，是从争议发生之日起计算。发薪日未发薪，并不意味着争议已发生。故本条作出该规定。
〖理由〗
申请仲裁的期限是从争议发生之日起计算。从目前实际状况看，用人单位未按时发薪的，大多会作出“等经济状况好转再发”、“到某一时间发放”的承诺。我们认为，这种情况下，劳动者有正当、合理的期待，不应该认为争议已经发生。由于单位处于优势地位，劳动者为保住工作，往往在单位欠薪时忍气吞声，故对争议的发生，可以从宽理解。但由于劳动部规定工资记录保留2年以上备查，故劳动报酬实体追索可以2年为限。当然如果单位有证据证明争议实际已经发生的，则劳动者应当在劳动法规定的60天申请仲裁期限内申请劳动仲裁。
二．劳动关系的认定
（八）、用人单位与劳动者未签订书面劳动合同的，如何认定双方是否已形成劳动关系？
答：用人单位与劳动者（不论是否具有本市户籍）虽未签订书面劳动合同，但具有下列情形时，可认为双方之间形成劳动关系：
① 用人单位向劳动者支付劳动报酬；
② 劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理、约束；
③ 用人单位向劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件、或填写“登记表”、“报名表”，允许劳动者以用人单位员工名义工作或不为反对意见的。
不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，基本不用听从单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者，人民法院可根据双方关系的实际状况来确定双方的法律关系。
〖说明〗
本条是对未签订书面劳动合同时如何认定用人单位和劳动者是否具有劳动关系的规定。
劳动法上的劳动关系，是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。劳动法上的劳动关系源于民法中的雇佣关系，与民法中的承揽、承包、代理等关系，并不是很容易就区分清楚。由于劳动法对劳动者实行特别保护，用人单位对劳动者承担的责任要高于一般的民事关系，所以现实生活中有的用人单位往往以双方之间是承揽、承包、代理关系来推托劳动法上的责任。本条针对未签订书面劳动合同的情况，确定了三个参考标准来认定劳动关系，同时明确规定用人单位和劳动者之间未形成职业性的从属关系或劳动者的劳动并不是用人单位业务必须的组成部分时，双方之间不形成劳动关系，而应根据其性质具体判定。
〖理由〗
劳动关系是以劳动给付为目的受雇人与雇佣人之间的关系，除了债的经济要素之外，还有身份上的隶属关系。这种身份上的隶属关系是劳动关系与其他民事关系的最大区别。如果没有身份上的隶属关系，劳动者可能只是独立承包人，这种人员在英美劳动法上往往被称为自雇人员，不属“雇员”。
确定身份上的隶属关系，劳动法学界以“控制标准论”为通说。“控制论”的主要理论是，雇员必须服从雇主，遵守雇主的劳动纪律和规章制度，雇主有权监督雇员的工作。如果某人签约作某一特定工作，自行提供工作设备，完全自行决定，或不必遵守有关工作细节的指令，则该人通常是独立承包人，而不是雇员。同时还可以考虑履行其职责时是否承担任何风险。
近来劳动法学界又出现了“组织标准论”来判定双方是否存在劳动关系。“组织标准论”的主要理论是，如果一个人的工作是单位业务的组成部分时，可以认定双方形成雇佣关系。如果该工作不是用人单位业务组成部分的，则双方不是雇佣关系。例如，没有文员，一个公司的业务是无法进行的，则该文员的工作是单位的组成部分，该文员是公司的雇员。
本条将上述两个理论结合起来，确定了如何判定劳动关系的几个要素。
（九）、用人单位之间签订劳务协议，将劳动者从一单位输出到另一单位的，如何确认劳动者的劳动关系？
答：用人单位与劳动者约定将劳动者在一定时间内输出到其他单位，期满后劳动者回到原单位的，原用人单位仍应对劳动者承担劳动法上的义务。用人单位与输入单位就对劳动者共同承担的义务达成协议并征得劳动者同意的，用人单位和输入单位应当共同对劳动者承担劳动法上的义务。
劳动者在输出期间，与实际用人单位约定特别的劳动权利义务，双方为该约定发生争议时，可将实际用人单位和劳动者作为当事人。
〖说明〗
本条是关于用人单位将其劳动者输出到其他单位后如何确定劳动关系的规定。
用人单位由于生产经营需要，常常发生劳动力的相互调剂，从其他用人单位输入劳动者或劳动者到外单位完成特定工作。近来本市又出现了专业性的劳务型公司。所谓劳务型公司是指专门从事为用人单位提供季节性、临时性、突击性用工，或因用人单位原因造成难以与所使用的劳动者直接签订劳动合同的用工需要，而向用工单位输出劳务人员的公司（沪劳保就发[2000]8号）。被输出的劳动者由于与输入单位的劳动者往往共同工作、劳动报酬的发放、有关待遇的享受又比较混乱，造成劳动关系的不明确，由此也发生了一些纠纷。从劳动关系明晰化的角度考虑，我们将劳动关系确定为签订劳动合同的双方，一般情况下输入单位与被输出的劳动者间不具有劳动关系。
〖理由〗
雇员在与原用人单位保持劳动关系的同时，一段期间内到其他用人单位处工作，期满即复归原用人单位的，学理上一般称之为“在籍出向”。所谓“在籍出向”，是指雇员在其他用人单位指挥监督下提供劳务，而将原劳动关系中雇员的地位移转到其他用人单位，也有称之为“转籍”。因此，不论用人单位是否属专业性劳务公司，只要其在劳动合同中与劳动者约定，只是临时或短期将劳动力安排到其他单位工作，并于期满或一定条件下回到原用人单位的，我们都认为被输出的劳动者仍与原单位保持劳动关系，并由其承担劳动法上的责任。此外，实际生活中，也有输出单位和输入单位在签订的劳务输出协议中约定共同对劳动者承担报酬、福利责任的，则应由两单位共同承担雇主的责任。
另外，如果输入单位另行与劳动者之间约定了劳动权利义务，发生争议的，由于劳动法并不禁止输入单位与输入劳动者约定特别的劳动权利义务，因此，此类争议也应作为劳动争议案件。
（十）、用人单位工作人员或承包人在外招用劳动者的，如何认定劳动关系？
答：用人单位知道或应当知道其工作人员或承包人以单位名义在外招用人员，不为反对意见；或受招用人员有充分理由相信该工作人员或承包人是代表用人单位的，如果劳动者确实是为该用人单位工作的，应当认定受招用人员与该用人单位之间形成劳动关系。
〖说明〗
本条是关于劳动者受用人单位工作人员或承包人招聘后，双方是否存在劳动关系的规定。本市多个法院出现了单位工作人员（往往是企业高级管理人员）或承包人在外招用劳动者，不签订劳动合同，但安排劳动者从事单位的工作，一旦发生争议，单位则以未签订劳动合同，劳动者属个人雇佣为由，否认劳动关系，这对劳动者明显不公平。
〖理由〗
认定劳动关系的要件如前所述。劳动关系中的雇主是用人单位，但不是要求所有确定劳动关系的行为都应由单位法定代表人直接出面。如果其工作人员或承包人以单位名义招用劳动者，单位不为反对的，应视为单位已承诺。因为劳动用工也是一种交易行为，根据表见代理的原理，如果劳动者有充分理由相信某一单位的工作人员或承包人是代表单位招用时，即可以认定形成了劳动关系。本条的规定也是为了制止用人单位先让个人招用，事后再否认劳动关系以逃避法定义务的情况发生。
（十一）、劳动者在用人单位以外的其他单位实际就业发生争议的，是否适用劳动法？
答：劳动者与用人单位以外的其他单位签订书面劳动合同或虽未签订劳动合同但具有本解答第8条的情形的，应当认定劳动者与其他单位之间形成劳动关系，并适用劳动法，但社会保险关系依现行规定处理。
〖说明〗
本条关于劳动者在用人单位以外的其他单位就业发生争议的，是否属于劳动争议以及是否适用劳动法的规定。
劳动者由于政策原因或维持生计的原因，可能在正式用人单位以外的其他单位实际劳动，以取得报酬。对于这种关系，我们认为仍属于劳动关系，不仅仅是处理程序上适用劳动争议仲裁前置，更主要的是要求用人单位仍应承担劳动法上的义务。这主要体现在拖欠、克扣工资的，用人单位将承担补发工资并加付25％的补偿金；单方解除合同的，需提前一个月通知，按一年一个月标准给付经济补偿金，等等。
〖理由〗
我们国家传统劳动法上，有的学者主张劳动关系应当是单一的，不允许劳动者有两个或两个以上劳动关系。但劳动者以劳动维持生计是其基本权利和天然权利，任何人不得剥夺。一般而言，劳动关系应当是清晰的，但现实中劳动关系又是非常复杂的，劳动者可能会有两个或两个以上的劳动关系。劳动关系的本质是一方给付职业上的劳动，另一方给付报酬，只要符合这个本质要件，就应当认定是劳动关系，而不应当因为是在正式劳动关系以外的其他单位就业，就否认劳动者与实际单位之间形成的劳动关系，否则对劳动者是极不公平的。劳动法第99条规定“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任”，只是规定了招用未解除劳动关系人员的民事责任，并未否认他们之间仍是劳动关系。进一步而言，如果不让后一实际用人单位承担劳动法上的责任，则等于鼓励单位招用这样的劳动者，这对其他单位又是不公平的。根据其他一些国家的规定，这种情况下的实际单位通常也被视为雇主。
（十二）、劳动合同履行过程中，劳动者长期未提供正常劳动，用人单位又未依法解除劳动关系的，双方之间的关系如何认定？
答：劳动者长期不提供正常劳动，用人单位又未解除劳动关系的，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系。
〖说明〗
本条是有关劳动者长期未提供正常劳动，单位又未依法解除劳动关系的，如何认定双方关系的规定。
在八十年代后期到九十年代初，有一些劳动者采取停薪留职的办法“下海”或是以其他方式工作。但是一般签有协议，约定单位在一定时间内保留劳动关系，自己缴纳“管理费”，但有的劳动者在期满后未回到单位办理续延手续，对这种职工单位本可以旷工作出解除劳动关系的决定，但许多单位又未作出，有关档案也挂在原单位，导致劳动关系“空壳化”。随着这些停薪留职者年龄的增大，他们提出要确认与原单位存在劳动关系，并要求原单位缴纳社会保险费。
我们认为，劳动关系的确立需要有一定的内容或双方约定以一定的方式履行。停薪留职者在期满后未实际付出劳动，用人单位又未实际支付劳动报酬，他们之间已没有实际劳动权利义务内容，单位可以行使单方解除权，但在单位作出单方解除之前，双方的劳动关系处于中止履行状态，没有实体上的劳动权利义务。
〖理由〗
用人单位和劳动者签订的停薪留职协议或类似协议，实际上也是劳动合同的一种，双方都应实际履行。劳动者在期满后，不回单位就业的，按照《中华人民共和国企业职工奖惩条例》等有关规定，单位可以直接解除劳动合同，但并非一定要解除，是否解除，决定权在企业。如果单位决定解除的，则应履行一定的解约手续，劳动关系并不能因为一方不履行而自然终止。所以，我们将这段时间的关系定性为劳动关系的中止履行。
三、劳动合同的变更和解除
（十三）、劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未拒绝的，如何确定双方的劳动关系？其后，用人单位又辞退劳动者的，劳动者是否有权要求经济补偿金？
答：此种情形应视为双方形成不定期劳动合同，一方提出解除劳动关系的，人民法院可以支持，但要求解约方应当提前30天书面通知对方。用人单位提出解除，劳动者要求用人单位支付经济补偿金的，人民法院应予支持。
〖说明〗
本条是关于劳动合同期满后双方又继续履行的，一方要求解除劳动关系时是否应提前通知及单位提出解除的，是否给予劳动者经济补偿金的规定。
劳动合同期满后未签订书面劳动合同但又实际履行的，一般以原劳动合同条件确定双方的权利义务关系。但原合同期限对双方不再有约束力，不能以原合同期限推定为新的劳动关系的期限。最高法院有关司法解释提到这种情况，一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。有的人认为，既然司法解释用的时“终止”的概念，那么，单位提出的，就不用支付经济补偿金；也有的人认为，这种行为的实质是一方提前解除劳动合同，尽管司法解释中用的是“终止”的概念，但应当理解为“解除”，否则等于变相鼓励单位不签订劳动合同，因为不签订合同的用人单位反而可以获得利益。
〖理由〗
劳动合同期满后形成的劳动关系，其履行期限在法律上处于不明确状态，法理上将其定性为不定期合同。对于不定期合同，任何一方都可以随时提出终止履行，但必须给予对方合理的通知期。在劳动法上，涉及到通知期的大多是一个月，故可以一个月作为合同的通知期。新近颁布的《上海市劳动合同条例》就规定了此种情况下单位需要提前一个月通知劳动者。
鉴于有关规定对此种情况结束劳动关系是否给予经济补偿金不明确，而《上海市劳动合同条例》规定要给予经济补偿金的情形又不包括此种情形，故司法实践中对这种情况下单位是否可以不支付经济补偿金存在分歧。考虑到劳动者作为弱势群体的状况，我们赞同应给予经济补偿的意见。
（十四）、劳动者在同一用人单位连续工作满10年后，双方原签有固定期合同，劳动者提出变更为无固定期限劳动合同的，如何处理？
答：根据法律规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期劳动合同，而仅签订有固定期限劳动合同的，劳动者在合同期限内提出变更为无固定期限劳动合同的，人民法院应当予以支持。
〖说明〗
本条是关于无固定期限劳动合同签订问题的规定。
司法实践中有的单位对劳动合同履行将满10年的劳动者，在重新签订新的合同时往往只签有固定期限的合同（多为短期合同）。在短期合同履行期间，劳动者提出当初本人符合签订无固定期限合同的条件，要求将有固定期限改为无固定期限合同。有的人认为，只有单位同意变更，才可以变更为无固定期限合同。如单位不同意变更，就不能支持劳动者的请求。考虑到这一意见与劳动法立法本意不符，所以在此给予明确规定。
〖理由〗
我们认为，劳动法第20条第2款规定的“双方同意续签”，应该理解为双方同意继续保持劳动关系，而不应理解为必须是双方一致同意签订无固定期限合同，如果把该条款理解为只有双方一致同意签无固定期限劳动合同，才可续签，则劳动法可直接作出这样的规定，不必设定10年工龄，以及双方同意续签，劳动者单方就可提出签无固定期限合同的条件。而且，劳动法订立时，设立此条款的目的是为了保护老职工的利益。在目前劳动者整体处于弱势地位的情况下，单位提出只愿签订一年期合同，劳动者拒绝则意味着失业，因此要求劳动者在当时就作出签订无固定期限合同的意思表示是非常苛刻的。劳动者要求将固定期限合同变更为无固定期限的请求应该支持。
（十五）、劳动合同中约定用人单位有权随时调整劳动者岗位发生争议的，应如何处理？
答：用人单位和劳动者因劳动合同中约定，用人单位有权根据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位，双方为此发生争议的，应由用人单位举证证明其调职具有充分的合理性。用人单位不能举证证明其调职具有充分合理性的，双方仍应按原劳动合同履行。
〖说明〗
本条是关于因劳动合同中双方约定用人单位可以根据生产经营需要随时调整劳动者工作岗位引起争议如何处理的规定。
许多用人单位在合同预先作出可以随时调整岗位的约定后，实际调整岗位时还是经常引起劳动者的不满，引发劳动争议。用人单位认为既然劳动者已答应，就应无条件服从，而劳动者则认为这种约定显失公平，具体调整岗位多是报复劳动者，而非生产经营需要。我们认为，劳动关系成立时单位对劳动者即具有劳动请求权，劳动合同中的约定原则上应予认可。但为防止用工权的滥用，单位调整岗位时应说明调整具有充分合理性，否则用人单位的行为不能支持。
〖理由〗
（劳动合同岗位作为劳动合同的内容一经约定即具有法律效率，如果调整，原则上应当协商一致。但企业生产经营活动又随时可能发生变化，用人单位在合同中约定，可以根据经营情况调整劳动者岗位，是行使劳动请求权的一种方式，也是符合情理的。问题是任何权利的行使都应在合理范围内，单位拥有劳动请求权，并不意味着可以随心所欲地支配劳动者。）实际发生的案件中，有的单位以经营需要为由，将技术工程师调整到门卫，将办公室文员调整到保洁岗位，明显地超过一般人可以接受的范围，引起劳动者的极大不满。因此，为平衡单位利益和劳动者利益，我们提出单位调整岗位时应当向劳动者说明调整具有充分合理性，如果确实具有充分的合理性，则用人单位的调职可以支持；如果没有充分合理性，则不能支持。
（十六）、劳动者以用人单位未缴纳社会保险费为由，提出解除劳动合同的，如何处理？
答：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，劳动者并有权要求用人单位不缴社会保险费，人民法院应予支持。
〖说明〗
本条是关于用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者有权随时通知用人单位解除劳动合同的规定。
劳动法规定了用人单位未根据劳动合同约定支付劳动报酬和提供工作条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除，并要求单位承担相应责任，但对单位未依法缴纳社会保险费，劳动者是否可以解除合同，未作出进一步规定。实际生活中由此引发的案件时有发生。本条认为这种情况与单位未依法支付劳动报酬的性质相似，劳动者因此要求解除劳动合同的，可以支持。
〖理由〗
劳动者有享受社会保障，为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。根据国家有关社会保险费的规定，社会保险费中除了相当一部分是国家用于社会统筹外，还有相当部分是单位代缴记入劳动者个人帐户的，本质上属于劳动者个人收入，故用人单位不缴社保费的行为，其性质与不支付劳动报酬相似，应当赋予劳动者合同解除权。同时社保费的缴纳关系到整个国家社保基金的安全，关系到劳动者年老、失业、医疗时的保障，甚至社会稳定，故对单位应当从严要求。
（十七）、用人单位单方面解除劳动合同，事先未将解除理由通知工会或职工代表的，如何处理？
答：用人单位单方面解除劳动合同时，应当依工会法的规定，事先将解除理由通知工会或职工代表，未经上述程序，用人单位单方解除的行为无效。
〖说明〗
本条是关于单位单方面解除劳动合同，未事先征求工会或工会代表的意见，则不发生法律效力的规定。
〖理由〗
用人单位解除合同与职工的利益密切相关，而工会是维护职工合法权益的组织，因此，在合同解除时应考虑发挥工会的作用以防止企业滥用权利，保护职工正当权益。用人单位将单方面解除劳动合同的决定事先告知工会，就能使工会及时发觉单位违法解除、侵害职工权益的情况并予以制止。
（十八）、劳动者被用人单位违法解除劳动合同后，又在其他单位就业取得劳动报酬的，是否适用损益相抵原则？
答：用人单位违法解除劳动合同，劳动者有权要求用人单位赔偿自解除劳动合同之日起至劳动关系恢复时止本人的劳动报酬、补缴社会保险费。但用人单位能够证明劳动者在此期间已在他处工作取得报酬的，所得收入应从用人单位支付的劳动报酬中扣除。
〖说明〗
本条是关于用人单位违法解除劳动合同，劳动者在解除期间在他处实际劳动，是否适用损益相抵原则的规定。
用人单位违法解除劳动合同后，劳动者往往一边交涉或仲裁、诉讼。一边去其他单位劳动并取得收入。由此带出来的问题是，单位在赔偿劳动者因违法解除劳动合同的损失时，劳动者在他处实际劳动的收入是否要予以扣除，实践中分歧很大。本条倾向于此种情形适用损益相抵原则。
〖理由〗
适用损益相抵的理由是：损益相抵是指赔偿权利人如果基于发生损害的同一原因受有利益，应从损害额内扣除所受利益，赔偿义务人仅就差额进行赔偿的债法制度。其功效旨在计算赔偿权利人的净损失。许多法律都有规定、判例和学说都认为当然。如果不承认损益相抵，对劳动者而言，是得到额外利益，对用人单位不公平。
四、其他
（十九）、如何理解劳动争议申请仲裁期限可予顺延的“正当理由”？
答：劳动争议发生后，一方要求工会、单位劳动争议调解委员会帮助解决争议，或个人因患重大疾病影响行使权利的，可以作为未能及时提起劳动争议仲裁的“正当理由”，但上述事由消失后，当事人仍应在60天内主张权利。
〖说明〗
本条是关于如何认定劳动争议申请仲裁期限可予顺延的“正当理由”的规定。
劳动法规定劳动争议当事人应当在争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。司法实践中一般将因不可抗力和正当理由超过60天，作为仍然可以受理的事由。对“不可抗力”可以按民法通则的规定去理解，但对何为“正当理由”，最高法院的司法解释、劳动和社会保障部的有关规定和本院有关意见都未具体界定。本院过去的有关意见之所以未具体界定，是因为考虑到如果列举难免挂一漏万，不如作原则性规定，由各法院根据个案具体情况掌握。但现在各法院在实践中分歧较大，普遍希望高院作出可操作的解答，以统一全市法院对这一问题的理解。
〖理由〗
本条的规定借鉴了诉讼时效中断的规定，也考虑了我国的实际情况。根据劳动法和工会法，工会和企业劳动争议调解委员会有维护劳动者权益的相应职责，可调解双方纠纷。而且由工会和企业劳动争议调解委员会调解，也是化解矛盾的一个重要渠道，将此因素作为“正当理由”能被普遍接受。将劳动者患重大疾病作为“正当理由”，也比较符合人之常情。实践中有的当事人，发生争议后上级部门、信访部门、纪检部门等党政部门反映，到向仲裁机构、法院申请仲裁、起诉时往往已超过60天期限，对此种情形是否作为正当理由，我们认为，在法律已有规定的情况下，“正当理由”应从严掌握，不宜过宽，否则等于鼓励当事人不依法解决争议。目前，“正当理由”可掌握在向工会、劳动争议调解委员会、本人患重大疾病等情形。实践中可要求当事人提供曾向有关部门反映情况或主张权力的证据。
（二十）、人民法院审理劳动争议案件，是否对劳动仲裁的费用作出处理？
答：当事人不服劳动争议仲裁委员会的裁决，向人民法院起诉的，人民法院应当对仲裁费的负担作出处理，处理原则可参照人民法院诉讼费的分担办法确定。
〖说明〗
本条是关于人民法院应当对劳动争议仲裁费用进行处理的规定。
本条要求人民法院对劳动争议仲裁的费用，不管当事人是否在诉讼时提出处理的主张，都应对仲裁费的负担作出处理。
〖理由〗
由于劳动争议实行仲裁前置，当事人必须缴纳仲裁费（目前一般为每件人民币300元），仲裁机构实行的是申诉人预交方法。劳动争议诉讼到法院后，可能是仲裁中败诉的一方在法院胜诉，由此引出仲裁费用如何处理的问题。过去我们采取的是不告不理原则，即当事人向人民法院提出请求的，人民法院可以在审理中对仲裁费的负担一并处理，不提出请求的，不予处理。采取不告不理的做法后，有的当事人在执行中又提出仲裁费用的负担问题，由于法院判决主文中没有此条，执行庭难以处理，当事人（主要是劳动者）往往缠讼。有的甚至以赔偿损失为诉因，另行向法院起诉。为减少讼累，更好地解决仲裁预诉讼、审判与执行的衔接，故作出本条规定。仲裁费的负担原则参照人民法院诉讼费负担的原则确定。
（二十一）、用人单位实行改制后，如何确定劳动关系履行的主体？
答：用人单位被其他单位兼并或分立后，由兼并单位或分立后的单位继续履行原用人单位与劳动者的劳动合同，列兼并单位或分立后的单位为当事人；用人单位主体资格未变更或丧失，只是投资方发生变化的，用人单位仍应继续履行劳动合同。
〖说明〗
本条是针对企业改制（兼并、资产重组）后如何确定劳动合同履行主体的规定。
近年来，本市法院受理了多起因兼并、资产重组引起的劳动争议纠纷，大多是兼并方、新投资方擅自变更原劳动合同（例如，将无固定期限合同调整为有固定期限合同或调整岗位、劳动报酬），导致劳动者提起诉讼。本条要求兼并方或新投资方继续履行原劳动合同，正是为了规范企业改制中对劳动关系的处理。审理过程中，用人单位往往提出兼并、投资方变化是生产经营重大变化，但是，因生产经营发生重大变化是劳动法中另一特定规范，劳动法第26条第3项有明确的规范（条件、程序），用人单位仅仅以兼并、投资方变化为由变更、解除原先的劳动合同，是不合法的。
〖理由〗
根据民法通则、公司法的规定，兼并方应当承继被兼并方的权力义务，而劳动合同确定的内容也是用人单位的合同权利义务，用人单位也应予以承继。投资方变化一般是公司组织形式的变化，其法人资格仍然存在，投资方也不能以投资变化解除原劳动合同。
（二十二）、用人单位和劳动者在劳动合同期之外，又约定服务期的，如何确定合同期限？
答：用人单位和劳动者在劳动合同期限之外又约定了服务的，推定服务期为双方劳动合同的期限。
用人单位为劳动者提供特殊培训或特殊福利待遇的，对服务期限没有特别约定的，服务期限以不超过5年为限，劳动者提前解除劳动合同时，其实际服务期限应参照《关于处理劳动争议案件若干政策性问题的复函》（1994年10月劳动部办公厅发，劳办发[1994]第322号）规定予以折抵；服务期限和折抵方法有特别约定的，按特别约定处理。但用人单位以双方约定已工作年限不予折抵，要求劳动者承担全部责任的，人民法院不予支持。
〖说明〗
本条是关于服务期与合同期限关系，及劳动者服务期未满，其实际工作年限如何处理的规定。
用人单位对自己出资培训、提供特殊福利的劳动者，往往在劳动合同中或劳动合同之外另行约定服务期限，由于服务期限与劳动合同期限不一致（一般都长于合同期限），在合同履行、解除时经常发生争议。有时劳动者要求按合同期限履行，有时单位认为服务期只约束劳动者，不约束单位，合同期满单位可以当然解除，由此产生分歧。本条认为劳动合同中的服务期，或因单位提供培训、特殊福利而约定的服务期，可视为双方对合同期限的变更，服务期的实质仍是合同期限。既然是合同期限，则该约定双方都有约束力，不是仅仅对一方具有约束力。
劳动者已付出的劳动，在服务期满时是否折抵、如何折抵，原则上当事人有约定的，从约定。但约定完全不予折抵的，人民法院不予认可。在没有约定时，折抵的方法，按照劳动部有关规定，一般以5年为期限按比例折抵。
〖理由〗
劳动合同中的合同期限，对劳动者而言，就是其为单位工作的期限，对单位而言，就是其提供劳动者岗位和报酬的时间期限。所谓服务期，其本质与劳动合同期限并无二致，故服务期限可以视为劳动合同的期限。用人单位提供特殊培训和福利，非法定义务，双方为此约定服务期属其意思自治范围，一般可以准许。劳动者付出的劳动，不论期限长短，一般都会物化在单位的成果中。从合情合理的角度出发，劳动合同依法解除或终止时，劳动者已付出劳动应予折抵。单位约定不予折抵，有滥用优势地位之嫌，故此类约定可不予认可。折抵的方法可参照劳动部有关规定。
(上海律师黄方明编辑)